作者：刘晓虎，刑法学博士,现就职于最高人民法院 

来源：华睿律云(原稿首发,转载注明出处来源)

  关于违法所得的追缴、退赔、没收、返还是否受上诉不加刑的限制规定理论界目前有两种观点：一种观点认为，违法所得的追缴、退赔、没收、返还应当受上诉不加刑的限制。如果一审未判决追缴、责令退赔、没收、依法返还被害人，被告人因不服判罚提起上诉的，二审不得判决追缴、责令退赔、没收、依法返还被害人等内容；另一种观点认为，违法所得的追缴、责令退赔、没收、依法返还，系对违法所得财物的处理，不属于刑事处罚的范围，不应受上诉不加刑的限制。如果一审未判决追缴、责令退赔、没收、依法返还被害人，被告人因不服判罚提起上诉的，二审可以判决追缴、责令退赔、没收、依法返还被害人等内容。

 我们赞同后一种观点。如在孟某等挪用资金、职务侵占案中，一审法院判处：孟某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚决定执行有期徒刑六年；追缴孟某违法所得的财产，对犯罪所得的货币出资后取得的股权，采取拍卖或者变卖的方式处置。宣判后，孟某提出上诉。二审法院以原判部分事实不清为由，撤销了刑事判决，发回重审，并函告一审法院不应追缴孟某的股权。后一审法院作出重审判决，判处孟某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚决定执行有期徒刑三年六个月。宣判后，孟某提出上诉。二审法院以原判部分事实不清为由，撤销一审重审判决，再次发回重审，并函告未判决对被告人孟某的违法所得予以追缴，一审法院应当追缴孟某挪用资金入股的比例追缴股权。后一审法院再次作出重审判决，判处孟某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚决定执行有期徒刑三年六个月；追缴孟某挪用资金入股48.5%的公司股权所对应的财产价值。我们认为，一审法院再次重审的判决是正确的。本案中，孟某将挪用的50万元赃款和个人资金2万元共计52万元用于其对公司的出资，占公司注册资本103万元的50.5%，孟某据此持有公司股权的50.5%，其中50万元出资对应的股权比例为48.5%。按照《公司法》的规定，该50万元出资产生的孳息包括按照出资比例分取的红利以及48.5%股权所对应的财产价值。在对股权进行强制执行时，应当按照《公司法》第七十二条之规定保障包括孟某在内的所有股东的优先购买权。但如果红利和股权拍卖所得不足50万元，孟某还应予以退赔。

 值得强调的是，如果是适用刑事诉讼法第二百八十条规定的违法所得特别没收程序，针对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼代理人或者利害关系人的诉讼代理人提出的上诉案件，二审能否加大追缴、返还范围，不能简单参照适用刑法第六十四条规定的案件。我们认为，适用违法所得没收特别程序的案件，是专门针对财物提起的诉讼，在一审法院判决已认定违法所得没收范围的情况下，因诉讼代理人不服提出上诉，二审如果加大没收范围，则违背了上诉加重处罚的原理。无论是上诉不加刑还是上诉不加重处罚，旨在让上诉人放心通过救济途径维护自己的合法权益。如果上诉人使用救济途径可能带来其它风险后果，则可能放弃救济，这样就违背了上诉制度设立的初衷。故对于适用违法所得没收特别程序案件，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼代理人上诉的，我们主张，不得在一审基础上加大追缴、依法返还财产范围。但利害关系人及其诉讼代理人提起上诉或者申请机关提起抗诉的，不受此限。还有一点，与普通刑事诉讼不同，违法所得没收特别程序是专门针对财物的诉讼、证明标准、涉案财物的处置又不可避免具有民事诉讼的一些特点，因对涉案财物权属产生争议，利害关系人提起上诉的，如不允许二审作有利于利害关系人（不利于被告人、犯罪嫌疑人）的改变，则对利害关系人不公平。故在此类案件中，如果利害关系人提出上诉的，可以加大依法返还的财物范围。

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