作者：谢鸿飞  中国社会科学院法学研究所民法室主任  

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导  言

十八大四中全会提出“编纂民法典”、《民法总则》备受社会各界关注，都基于民法典的重要性：在国家层面，它促使国家改变通过权力从上而下的治理方式，提升国家的治理能力和治理效率；在社会领域，它提供完善市场经济法律规则体系来鼓励交易，通过非营利法人制度促进公益事业和其他非营利事业的发展，强化社会的自我治理能力，并促进家庭关系和谐稳定；在个人世界，它赋予个体人格自由发展的广阔空间，助益其实现多元化的人生追求。从比较法的经验看，民法典编纂至少需要政治意愿、市场经济、权利文化和民法理论支撑，否则即使勉强出台民法典，也难以真正践行。1949年之后，中国虽然启动了五次民法典编纂的法律工程，但唯本次编纂才真正成功：民法典编纂的奠基之作—《民法总则》的颁行，预示着中国即将进入民法典时代，泱泱大国没有民法典的年代一去不复返。

在民法典各编中，《民法总则》编纂难度最大，因为它提炼的是民法典分则各编的共同规则，其内容最为抽象，其体系最为精致。此外，它还集中表述整部民法典的价值理念和基本原则，构成整个民法典的基石。在《民法通则》等单行法的基础上，《民法总则》顺应中国改革开放以来国家和社会双重转型后的社会现实，满足了中国国家和社会治理的新要求，回应了科技和经济发展对法律的新挑战，在价值理念和制度设计都有诸多推陈出新的亮点。

一、《民法总则》的时代特征

   传统民法典诞生于工业革命初期，很大程度上是以农耕经济和静态关系为其社会土壤的。中国民法典编纂的社会情境已全然沧海桑田。这既涉及全球共同的变迁，也涉及中国本身的社会变迁。

 （一）、互联网时代的特征

民法典编纂关涉的全球共同社会变迁，首推信息技术的发展。互联网的发展不仅影响了民众获取信息的方式和商业模式，而且更深刻地影响了人们的观念世界、互动方式和生活风格。在互联网已几乎成为每个中国人生活不可或缺的要素时，《民法总则》不可能漠视这一巨变，互联网对民法典的影响主要涉及如下领域。

1、互联网创造的新型财产权

互联网年代增加了种类繁多的财产，如为辨别软件使用者而设置的QQ号码、微信号码、游戏装备和大数据等。《民法总则》第127条对这类新型财产做了一般性规定，即“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”它虽然未明确界定数据和网络虚拟财产的属性，但明文规定保护这类财产，至少可以在两方面产生积极影响。一是促进互联网企业的发展。数据和虚拟财产受法律保护，意味着它们必然成为一种具有专属权，而其财产属性决定了它们具有流通性。由此，互联网企业可以放心、积极地投入更多资源，开发和经营网络产品。二是催生相关单行法出台。目前，各国和地区关于数据和网络虚拟财产的单行法寥若晨星。中国互联网技术和交易位于世界前列，作为民事基本法的《民法总则》明确保护互联网产生的新型财产，完全可能敦促相关单行法出台。如此，《民法总则》能保持其私法基本法地位，单行法也可对网络财产作出更细致、周详的规定。

2、个人信息权保护

在互联网年代，技术的两面性日益凸显：在为人类带来巨大的好处和便利的同时，它也使个人信息保护更为艰难。在中国，这一问题也越来越严峻。《民法总则》为矫此弊，专设第111条明确规定，自然人的个人信息受法律保护；任何获取他人个人信息的行为，都要符合两个要件：一是依法取得；二是确保信息安全。非法收集、使用、加工、传输、买卖、提供或者公开他人个人信息均为法所不容。它首次区分了个人信息和隐私，将不能为隐私所包容的个人信息均纳入法律保护范围，回应了新技术对法律的挑战。此外，它将个人信息作为一种民事权利，意味着这种权利被侵害时，受害人可以请求国家提供侵权责任救济。如此，《民法总则》和相关行政法就建构了一个完整的个人信息保护体系：行政法从源头上禁止实施有损个人信息的行为，起到预防作用；《民法总则》则在个人信息受损后，为其提供私法救济。

3、网络交易模式

这包括两个层面的问题：一是通过互联网从事传统交易的新模式，如网络购物等。二是互联网催生的新型交易，如各种互联网金融交易等。《民法总则》第137条第2款规定了以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，更为细致的内容，则由未来民法典的合同编纂予以规定。

（二）、“商土中国”

《民法总则》和民法典分则面临的最大问题之一是，它如何调整商事关系。“是制定一部调整所有民商事关系的民法总则还是在民法总则之外单独制定一部商法总则？”

  在比较法上，民商关系存在民商分立和民商合一两种模式。前者为德国、法国、日本等所采，后者为瑞士、意大利、德国等遵从。后者把商法作为民法典的组成部分，如瑞士1881年制定债法，1925年制定民法典，1937年将债法并入民法典作为其中一编。中国立法历来坚持民商合一体制，但民商合一并非绝对，中国也存在大量商事单行法。在民法典编纂过程中，对如何处理民商关系主要存在两种主张，即“民法典+单行商事法”与“民法典+商法通则+单行商事法”。在学说上，民商分立可以体现为民商强度分立、民商中度分立与民商弱度分立。就中国目前的民商法律状况看，民商关系的实质技术问题有二：一是是否另行制定单行《商法总则》或《商法通则》？二是民法典如何调整商事单行法规定之外的商事关系？

 无疑，与传统民法典相比，中国民法典的社会基础已经发生了根本变化。改革开放以来，市场逻辑和经济理性逐渐渗透到各个社会领域和地域，也深刻影响了人们之间的交往模式和互动关系。城市自不必论，农村也不再是以往的“乡土中国”，而是被普遍和全面“商化”了，基于地缘、亲缘和业缘产生的人身关系逐渐被程式化的交易关系取代。在这种情景，简单强调民商分立和民商区隔，宣扬“民法重公平，商法重效率”、“民法重主观，商法重客观”，多少有些不合时宜——尽管在立法技术上，商事单行法会始终存在。在纯粹民事关系逐渐减少，商业关系成为人们设置权利义务关系的普遍方式，经济考量成为交易的主要动机时，“民法的商法化”显然已是无法阻挡的潮流。

《民法总则》坚持了民商合一理念。其基本原则如私权保障、平等原则、自愿原则、诚实信用原则、公平原则、公序良俗原则等均适用于商事活动；其具体规则在没有商事单行法时，同样适用于所有商事关系。不过在个案中，法院依法对民事活动和商事合同进行自由裁量时，可以也应当参酌具体情境对两者作一定的区分，但这主要体现在司法层面，而不是立法层面。在《民法通则》等民事单行法的基础上，《民法总则》在“民商合一”方面又有所突破：其第10条将包括商业惯例在内的习惯作为民法法源；对法人采取营利法人和非营利法人的分类，将所有商事主体均纳入民事主体。《民法总则》与商事单行法是普通法与特别法之间的关系，商事纠纷首先应当适用商事特别法，无商事特别法的，适用《民法总则》。 

（三）、其他中国社会特征

  《民法总则》的很多条款都回应了中国社会的新情况，为新问题提供了妥当的解决方案，体现了立法者对社会变迁的洞察力和回应社会迫切需求的努力。爰以两例说明。一是第33条为了回应中国社会逐渐加深的老龄化趋势，在《老年人权益保障法》第26条的基础上，将成年监护制度扩大到所有成年人。它规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其他自然人或者组织事先协商，以书面形式确定其监护人。二是第56条第2款回应了农民大量进城打工的社会现实，将农村承包经营户的债务承担情形分为两种：一是承包户的全体成员均从事农村土地承包经营的，由该农户的财产承担；二是事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。

注释：

1、 王利明：“民商合一体例下我国民法典总则的制定”，《法商研究》2015年第4期。

2 、李建伟：“民法总则设置商法规范的限度及其理论解释”，《中国法学》2016年第4期。

3 、王 涌：“中国需要一部具有商法品格的民法典”，《中国法律评论》2015年第4期。

4 、 王利明：“《民法总则》的时代意义”，《学习时报》2017年3月22日，第001版。

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